El delito ambiental como delito de peligro: comentario al fallo “Luis Alberto Drube; Santiago Daniel Gasep damnificado Gobierno de Santiago del Estero – La Trinidad”


El delito ambiental como delito de peligro: comentario al fallo “Luis Alberto Drube; Santiago Daniel Gasep damnificado Gobierno de Santiago del Estero – La Trinidad”[1]

Abstract

En materia de medio ambiente, hoy en Argentina encontramos jurisprudencia de los tribunales federales con una fuerte tendencia a considerar la contaminación ambiental como delito de peligro - pese a la resistencia de la vieja jurisprudencia acotada a una mirada cerrada del código penal- tal el caso bajo análisis: “Luis Alberto Drube; Santiago Daniel Gasep damnificado Gobierno de Santiago del Estero – La Trinidad” donde se observa una tensión entre ambas corrientes.

Palabras clave: derecho humano al medio ambiente, protección judicial al medio ambiente, salud, medio ambiente y justicia.

Introducción

La problemática del medio ambiente ha puesto en tela de juicio la expansión del sistema productivo agropecuario e industrial así como el extractivo de minerales y otros productos, ante la falta de protección de la naturaleza y la contaminación que pone en riesgo la vida misma del planeta. En nuestro país si bien constitucionalmente es receptado explícitamente en 1994 el cuidado del medio ambiente, en el art. 41 CN, ya en 1887 nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación - CSJN -resolvía el primer caso de derecho a un ambiente sano por vía interpretativa del texto constitucional en materia del bienestar general. Es el caso Saladeristas Santiago, José y jerónimo Podestá y otros vs. Provincia de Buenos Aires[1]

Recientemente -en febrero de 2018- la Corte Interamericana de Derechos Humanos –CIDD- daba a conocer su Opinión Consultiva OC-23/17 sobre ‘‘Medio Ambiente y Derechos Humanos’’ en relación a la solicitud que le hiciera Colombia, si bien ampliando el espectro de aplicación no sólo al estado solicitante sino que:

Esta Corte ha indicado que, en aras del interés general que revisten sus opiniones consultivas, no procede limitar el alcance de las mismas a unos Estados específicos. Las cuestiones planteadas en la solicitud trascienden el interés de los Estados parte del Convenio de Cartagena y son de importancia para todos los Estados del planeta. Por tanto, este Tribunal considera que no corresponde limitar su respuesta al ámbito de aplicación del Convenio de Cartagena. Además, tomando en cuenta la relevancia del medio ambiente en su totalidad para la protección de los derechos humanos, tampoco estima pertinente limitar su respuesta al medio ambiente marino.[2]

Es la primera oportunidad en la que la Corte es solicitada en materia ambiental en el marco de su actividad consultiva, señalando al respecto que:

Esta Opinión constituye una de las primeras oportunidades de este Tribunal para referirse, de manera extendida, sobre las obligaciones estatales que surgen de la necesidad de protección del medio ambiente bajo la Convención Americana[3] (supra párr. 23).

Desde la perspectiva nacional, en 1994 se reúne la Convención constituyente de Reforma Constitucional y en materia de medio ambiente dicta el art. 41:

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Por lo tanto las autoridades deben proveer:
- A la protección de este derecho.
- A la utilización racional de los recursos naturales.
- A la preservación del patrimonio natural y cultural.
- A la preservación de la diversidad biológica.
- A la información y educación ambientales.
Por otra parte –desde la perspectiva legal- antes de la Reforma de 1994 el Congreso Nacional dictó varias normas relativas al Medio Ambiente, entre ellas:
- La ley 11.347, sobre residuos patogénicos reemplazada por la ley 24051.
- La ley 13.273 de bosques y tierras forestales de 1948.
- La ley 20.284 de 1973, sobre preservación de los recursos del aire.
- La ley 22.421 de 1981, de protección y conservación de la fauna silvestre.
- La ley 22.428 también del año 1981, ley de fomento de la conservación del suelo.
- La ley 23.879, sobre evaluación de las consecuencias ambientales que podían producir en el territorio argentino represas construidas o en construcción o planificadas
- La ley 24.051, de residuos peligrosos.

 

Por estas leyes se establecen competencias deslindadas porque tenemos un sistema federal. La Nación tiene atribuidas determinadas competen­cias y todas aquellas otras que no le fueran delegadas son reservadas para las provincias. Eventualmente puede haber concurrencia en algunas actividades. Con la reforma Constitucional y la incorporación del art. 41 vamos a una integración de actividades entre la Nación y las provincias, situación que hasta el día de hoy no se daba porque atento a los principios de la Constitución Nacional todo lo que era materia de protección del medio ambiente y de los recursos naturales caía dentro de la esfera propia de las provincias.

Actualmente – desde noviembre de 2002- se encuentra en vigor la ley General del Ambiente Nº 25.675 que establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable.

Un proceso largo

            Esta cuestión de delito ambiental va a ser dirimida en el fallo objeto de nuestro análisis.

La Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los jueces Ana María Figueroa (presidente), Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos, en noviembre de 2016 hizo lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal ( MPF) contra la decisión del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán que había absuelto a Santiago Daniel Gasep y Luis Alberto Drube, explotadores comerciales del Ingenio “La Trinidad”, acusados por infracciones a la Ley de Residuos Peligrosos anula el fallo y ordena nuevo decisorio -noviembre de 2016-. Aquí los argumentos[1]

Decisorio en primera instancia y recurso de casación del Ministerio Publico Fiscal

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán resolvió absolver a Luis Alberto Drube y a Santiago   Daniel   Gasep, encargados de la explotación  comercial del Ingenio “La Trinidad”, acusados por infracciones a la Ley de Residuos Peligrosos    (art 55). El Ministerio Publico Fiscal recurre  en casación porque   estima que la   sentencia   es defectuosa  a la hora de valorar los argumentos vertidos, careciendo  de motivación y fundamentación suficiente respecto de las pruebas incorporadas al proceso de forma regular; además de una defectuosa deducción de la comprobación de extremos fácticos relacionados con  la   petición   de   la   acusación   pública. 

Hechos extraídos de la sentencia recurrida

El   Ingenio   La   Trinidad   ingresó   al Programa   de   Producción   Limpia   en   diciembre   de   2003,   firmándose acuerdos individuales donde los empresarios azucareros reconocían la necesidad de dejar de desechar   vinaza   en   cursos   de   agua.   El   establecimiento en cuestión propuso el almacenamiento en la laguna de sacrificio donde el “vuelco   en   laguna   de sacrificio debe prever un control y remisión de informes con análisis de napas de agua”(sic)

            El ingenio pasa a Azucarera del Sur SRL-(perteneciente a los imputados),   adhiriendo al acuerdo supra      y   se    comprometen   a su   inscripción   en   el Registro   de   Actividades   Contaminantes,   conforme   Ley provincial 7165.

Así mismo Azucarera del Sur SRL ingresó al Plan de Reconversión Industrial de la Cuenca Salí-Dulce el 18 de octubre de donde documentalmente expresa que su actividad ‘es potencial generadora de riesgos para el ambiente de la cuenca Salí-Dulce’(sic)  Por otra parte destaca el procurador conforme informes que acompaña que hasta el año 2005, los dos efluentes líquidos principales del ingenio eran mezclados y se volcaban de manera directa en el punto del dique Santa Isabel en el curso del río Gastona que culmina en el dique Frontal en Termas de Río Hondo (Santiago del Estero) En el   2006   se   comenzó   a   canalizar   y en 2007 se   puso   en   funcionamiento   un supuesto   sistema   por   el   cual   el   efluente   mezclado   se canalizaba al “Canal Monteagudo” que conducía el desecho unos 20   Km   hasta   la   finca   Austerlitz   y   en   dicha   finca,   se constituyó lo que se llama “laguna de sacrificio”.

Circulaba en un primer tramo como canal a cielo abierto que   pasaba   por   la   localidad   de   La   Trinidad   incluida   una escuela adyacente y un barrio de viviendas emanando un olor putrefacto   y   generando   una   colonia   de   moscas   y   gusanos conforme lo señalan los testigos hasta   desembocar   en   el embalse Santa Isabel donde “sin ingresar ya al curso de agua del   Rio   Gastona,   viraba   a   la   derecha   y   continuaba serpenteante   y   casi   en   paralelo   al   curso   referido   en dirección a una ‘laguna de sacrificio’ ubicada en una  finca a unos 20 km de distancia de su inicio en cercanías del Río Chico o Río Medina”. (sic)

Razones de la imputación y su recurso de casación 

Es de destacar que    estos   efluentes   líquidos   y   en particular la vinaza, tienen un alto efecto contaminante y son considerados residuos peligrosos por la ley 24.051

Consideraciones del MPF respecto de los vicios de la sentencia

El Fiscal dijo que “se partió de la premisa de que   la   reunión   de   los   efluentes líquidos   (uno proveniente de la destilería de alcohol de la empresa –vinaza- y otro del sector de fabricación de azúcar de la misma empresa) contaminantes (residuos peligrosos según la ley 24.051) en una ‘laguna de sacrificio’, por oposición a su volcado directo a un curso de agua, resulta un motivo suficiente, por sí, para absolver a los imputados de los delitos por los que fueron acusados.” -;  y que de la propia sentencia surge que a la fecha de comisión de los hechos endilgados el Ingenio La Trinidad no contaba con un sistema de tratamiento de sus efluentes industriales, según el informe de Gendarmería Nacional a y de los testimonios   de   peritos   intervinientes   y   que   la   pretendida mejoría de la situación anterior al 2007, “no obsta a la posible   comisión   del   hecho   criminoso”( vocación   por   mejorar   el tratamiento de los efluentes, ingreso a los planes nacionales de Producción Limpia) no obsta la comisión de alguna de las figuras típicas de la ley 24.051.El MPF sostiene que  la “laguna de sacrificio” resulta también contaminante si no reúne las condiciones mínimas que exige la normativa aplicable y que en el caso no se dio cumplimiento a tales reglas y que por las pruebas producidas y los defectos de la laguna de sacrificio, se dio “el volcado de efluentes peligrosos en un curso de agua, lo cual es minimizado por la sentencia. Considera el MPF que hay “falta de valoración de los niveles de toxicidad de los efluentes pese a las pruebas incorporadas “y sobrevaloración de testimoniales interesadas (vgr. declaraciones   de   funcionarios   públicos involucrados en el contralor de la actividad de los imputados). Resalta que la laguna   no   tenía   “las   garantías   mínimas   de   contención   del efluente” 

Encuadre legal que da el MPF: Tipicidad

Se cuestiona si  “o se está con la posición de que es un delito de peligro que no requiere un resultado dañoso o se está con aquella que sostiene que el tipo penal requiere de un resultado concreto como es el vuelco de los efluentes en el curso de agua ”.En lo que hace a los hechos, “que se han probado en el debate y que resultan idénticos a aquellos por los que han sido acusado los imputados desde el inicio del proceso se subsumen en el tipo del art. 55 de la ley 24.051, en función del art. 57 de la misma ley”; “que los imputados adulteraron y contaminaron el aire y el territorio circundante a la finca Austerlitz   y   el   medio   comisivo   fue   un   residuo   peligroso, vinaza mezclada con los efluentes de fábrica;  la vinaza es contaminante, se trata de un residuo peligroso propio de la actividad azucarera y produce el daño del art. 55 de la ley 24.051”... 

“Considera que se inclina por el art. 55 de la referida ley, ya que en su parecer se trata de un delito de peligro abstracto, bastando para su consumación el acto de arrojar   residuos   a   los   que   pueda   asignársele   poder contaminante y deben ser sometidos a control, sin necesidad de acreditar puntualmente el efectivo poder contaminante que posea cada uno de ellos. En   el   caso   entiende  probado   que   el   efluente   se encontraba sin ningún tipo de tratamiento; canalizado al aire libre por medio de poblaciones; utilizado para riego, pese a no ser apto para tal fin; llevado a una laguna sin ningún tipo   de   contención   freática,   sin   piso   que   evite   las filtraciones, sin la suficiente barrera que evite desbordes; que a partir de desbordes ese efluente se depositaba en un curso   de   agua,   rio   Chico/  Medina   que   luego   de   pasar   por fincas pobladas y por la localidad de Monteagudo culminaba en el dique frontal (Dique Las Termas), con el consiguiente daño para Santiago del Estero”. 

“Los efluentes industriales y la vinaza tienen un alto efecto contaminante, por lo que son considerados residuos peligrosos en los términos de la ley 24.051 Anexo II, puntos H6.1; H62; H11; H12; que los hechos de la presente causa “podrían afectar derechos de un gran número de personas ” y por ello el Estado debe garantizar su tutela.   Que   internacionalmente   la   CADH   los   tuteló   en   el artículo 11 y que estamos “ante un delito de peligro, en donde no es necesario constatar los daños causados, ni su relación   de   causalidad,   sino   que   basta   con   probar   la existencia de residuos peligrosos en cantidades superiores a las toleradas por la reglamentación legislativa” (sic)

 Culpabilidad: elemento   subjetivo

El MPF sostiene que los autores sabían que realizaban una acción típica, con residuos peligrosos y de un modo perjudicial para la salud y tuvieron la voluntad de realizarlo, citando a su abundamiento el informe de octubre de 2007 que prueba que hubo   desbordes   en   la   laguna,   por   lo   que   no   era   un   modo efectivo de neutralizar el riesgo de contaminación ambiental, dando cuenta de un derrame en la zona del Rio Chico/Medina. Entre otras pruebas documentales y testimoniales que acompaña

Argumentos del Tribunal de casación

Integrado por los doctores Ana María Figueroa, Gustavo M. Hornos y Mariano H. Borinsky Sus votos:

Ana María Figueroa destaca en primer término que el medio ambiente es una   rama   del derecho   que   posee   jerarquía   constitucional   y   agrupa cuestiones   de   sensible   interés   social,   (calidad de vida,   desarrollo   sustentable,   la   salud   pública   y   la protección de futuras generaciones) y resaltado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación  en el caso Mendoza,   Beatriz   Silvia   y   otros   c/   Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo)”   derechos   de   incidencia colectiva   y ponen en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección por lo que debe garantizarse el juzgamiento   de   las   acciones   desplegadas   por   empresas   o particulares que puedan poner en riesgo el derecho de toda la sociedad a vivir en un ambiente sano”.

Pone énfasis la jueza en que “Estado debe utilizar   todas   las   herramientas   que   se   encuentren   a   su alcance   para   que   las   partes   intervinientes   se   vean acompañadas en esa tarea, por los funcionarios que revistan la más amplia imparcialidad, y sin sufrir en su transcurso temor de ver frustrados sus derechos.

El daño que traen aparejadas las conductas que la ley 24.051 reprime, exige el mayor de los celos cuando de su investigación y juzgamiento se trata, toda vez que se son derechos   regulados   en   la   Constitución   Nacional   y   en   el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Arts. 41 y 75 inc.   22   C.N;   1   del   PIDC   y   P,   1   del   PIDESC   y   11   de   la Convención   Americana   sobre   Derechos   Humanos   en   materia   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”).   Por   ello   no   pueden   estar   supeditados   en   su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales.”

Abona su postura asimismo con citas de las decisiones y sentencia de la Corte Interamericana de DDHH

Por otra parte destaca que “cobra particular   importancia   la   extracción   de   muestras   y   las pericias   realizadas   sobre   ellas,   así   como   las   distintas inspecciones   oculares   y   constataciones   realizadas   en   el terreno. En ellas se deberá informar –como se ha realizado en esta causa- la calidad de los efluentes y su influencia en el medio ambiente.

En   lo   que   hace   a   la   intervención   de   órganos administrativos, así como en lo que hace al valor de los testimonios   de   los   funcionarios   que   los   ocuparon   y desempeñaron   la   tarea   de   autorización   y   control   de   la actividad   presuntamente   contaminante,   cabe   señalar   que   la gran actividad desplegada, no indica necesariamente que sea eficiente.’(Sic la negrita es nuestra)

 ‘…actividad de   control   administrativo   estatal,   como   mínimo   fue desafortunada o defectuosa a los fines de la constatación de lo previsto en la ley, y en tales términos puede llegar a haber responsabilidad funcional en el tema. Tales extremos llevan a que los testimonios de los funcionarios públicos, deban ser evaluados en medio de este contexto, toda vez que hasta podría llegar a caberles algún tipo de responsabilidad en virtud de los actos propios, tanto por   una   acción   ineficiente   como   por   una   omisión   en   los deberes a su cargo”.

….el informe suscripto por los Ingenieros Pedro Jorge Albornoz y Juan   Alberto   Ruiz,   quienes   señalaron   que   los   “vertidos analizados presentan características de riesgo descriptas en la ley 24051…el informe de inspección –suscripto por la Bioquímica María Rosa Robledo de García   y   Gladys   Susana   Meoni-   del   Departamento   de Fiscalización   Ambiental   de   la   Dirección   General   de Fiscalización Sanitaria de la Provincia de Tucumán que da cuenta   del   rebalse   del   canal   por   las   lluvias   y   que   se observan líquidos con características de ser vinaza; ….piden se solicite a la empresa un plan para la contención del efluente en la finca declarada, un plan para evitar situaciones de vuelcos en fincas vecinas y que se señalice para permitir el ingreso al destino final para su señalización. En   el   mismo   sentido,   el   informe   realizado   por Gendarmería   Nacional   …Coincide   con   los   dos   informes   anteriores   otro informe   de   Gendarmería   Nacional   –Dirección   de   Policía Científica… Las   fotos   agregadas   dan   cuenta   de   las   observaciones realizadas por las fuerzas de seguridad….. La prueba referida, da cuenta de la existencia de contaminación   y   degradación   del   ambiente,   como   que   los parámetros   informados   exceden   los   valores   de   referencia permitidos.” La jueza señala a continuación y advierte que “En estos términos no se advierte que el tribunal haya realizado un reconocimiento al status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano”, que “no configura una mera   expresión   de   buenos   y   deseables   propósitos   para   las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales,   sino   la   precisa   y   positiva   decisión   del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente –“Fallos: 329:2316 y CSJ 154/2013   (49-C)/CS1   CSJ   695/2013   (49-C)/CS1   recursos   de hecho, Cruz, Felipa y otros c/ Minera Alumbrera Limited y otro s/sumarísimo-)”.

Además destaca que tampoco advierte “que la decisión cuestionada sea respetuosa del derecho de los pueblos a los recursos naturales en los términos que lo señalara la Corte IDH, y tampoco   la   decisión   jurisdiccional   resulta   efectiva   para asegurar el derecho de los habitantes de las dos provincias – Tucumán y Santiago del Estero- sobre los recursos naturales. Finalmente en el punto, es dable señalar que el derecho a la vida y la seguridad e integridad física, no se admite que estén al margen del medio ambiente y su goce no es posible,   en   tanto   haya   una   amenaza   al   entorno   en   el   que desarrollan sus vidas los pueblos afectados” Y señala “En estos términos, cabe señalar que entiendo que en caso   de   no   resguardar   el   medio   ambiente,   evitando   la contaminación del mismo, podría llegar a verse comprometida la   responsabilidad   internacional   del   Estado   en   razón   que podrían   verse   afectados   derechos   humanos   protegidos   por tratados internacionales.”

Aquí debemos destacar que en el dictado de este fallo aún no había dado la Corte Interamericana su opinión consultiva, hoy si contrastamos la misma de febrero de 2018 con los dichos de la señora jueza no hay duda que contribuyen a abonar la postura que viene desarrollando en el caso en litigio[1].

Concluye su análisis la magistrada destacando que la decisión que aquí se adopta no importa abrir juicio sobre el   fondo   del   asunto,   sino   que   la   sentencia   recurrida   no resulta   válida   para   sustentar   una   decisión   definitiva   (en este caso, absolutoria) en la causa ya que encuentra “la omisión de tratamiento de cuestiones sustanciales, así como contradicciones y valoraciones sesgadas, defectos que impiden considerarla   como   un   acto   jurisdiccional   válido “por lo que decide” el   reenvío   de   las actuaciones al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento y evalúe nuevamente las probanzas colectadas en autos conforme a las pautas indicadas en esta decisión.”

Al emitir su voto el juez Gustavo M. Hornos, es interesante aquí el análisis teórico que realiza en sus considerandos; por cuanto destaca que:

“La   postura   adoptada   por   el   tribunal   de   juicio interpretó –explícitamente (en el caso del voto de la jueza Noli) o no (en el caso del voto de los jueces Casas y Guzmán) que   el   delito   en   cuestión   tutela   dos   bienes   jurídicos distintos   (salud   pública   y   medio   ambiente),   y   que   para realizar la conducta allí prevista es necesario que el sujeto mediante un daño al medio ambiente afecte o pueda afectar de un modo concreto la salud pública. Para otro sector de la doctrina –que respalda la posición   aquí   defendida   por   el   Ministerio   Público–   no obstante,   la   ley   24.051   tutela   un   nuevo   bien   jurídico: concretamente, el medio ambiente, que es independiente del ya clásico bien jurídico referido a la salud pública. Bajo esta interpretación, el delito previsto en el art. 55 de la ley 34.051 se consuma cuando el vertido de los residuos previstos por la norma daña el medio ambiente. Así,   Sebastián   Creus   y   Marcelo   C.   Gervasoni   han expresado   que: “El   concepto   de   salud,   como   bien   jurídico protegido en estos tipos, no es el de la salud humana o el de la   salud   pública   tradicional   que   tutela   el   Código   Penal (arts.   200   ss.”  

Por lo que en su actitud crítica al fallo del a quo, señala que “Aquí   se   trata   de   una conceptualización   más   amplia,   comprensiva   de   la   salud   de todos los componentes vivos que interactúan en el ecosistema…nacen en el contexto de una ley cuyo objeto de protección es el medio ambiente”

Destaca la importancia del art 41 en la Reforma  a la Constitución Nacional  y la tutela   internacional,   a   través   de   la   Convención   Americana sobre   Derechos   Humanos   y el fallo de la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   Nación “MENDOZA Beatriz Silvia y Otros C/ ESTADO NACIONAL y Otros S/ Daños y Perjuicios” (causa   “Riachuelo”) Interesante destacar asimismo que trae en abono de su postura la Carta Encíclica Laudato Si ́ de la Iglesia Católica  Apostólica  y  Romana  del Papa   Francisco,   donde se expresa ““...Tanto   los   residuos industriales como los productos químicos utilizados en las ciudades   y   en   el   agro   pueden   producir   un   efecto   de bioacumulación en los organismos de los pobladores de zonas cercanas, que ocurre aun cuando el nivel de presencia de un elemento tóxico en un lugar sea bajo. Muchas veces se toman medidas sólo cuando se han producido efectos irreversibles para la salud de las personas (...) Si tenemos en cuenta que el ser humano también es una criatura de este mundo, que tiene derecho   a   vivir   y   a   ser   feliz,   y   que   además   tiene   una dignidad especialísima, no podemos dejar de considerar los efectos de la degradación ambiental, del actual modelo de desarrollo y de la cultura del descarte en la vida de las personas.””

A continuación remarca “no debe entenderse el derecho a la salud de todos los habitantes como algo limitado a estar sano, o no sufrir una enfermedad en particular. La ley no puede limitarse a castigar penalmente una afectación concreta y particular a la salud humana, sino que abarca el peligro   potencial   que   la   contaminación   mediante   residuos peligrosos significa para la especie humana”.

            Y abonando su postura afirma “si bien, efectivamente, el tipo penal en cuestión tutela dos bienes jurídicos de suma importancia   –el   medio   ambiente   y   la   salud–   no   debe entendérselos   como   enmarcados   en   compartimientos   estancos”. Así considera que ‘…En tales condiciones, se advierte que el tribunal de juicio aplicó erróneamente las previsiones de la ley penal vigente pues, al fundar su decisión absolutoria –al menos parcialmente– en la supuesta falta de comprobación de que los efluentes tóxicos hayan puesto en riesgo la salud de una o varias personas individualizadas –entendida en su acepción tradicional   y,   como   expliqué,   ya   superada…”.

            Por lo cual, al igual que la jueza preopinante  hace” lugar al recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal y, sin costas, anular el pronunciamiento y reenviar la causa al tribunal de origen a fin de que emita uno nuevo conforme   a   derecho”   (arts.  

El juez Mariano H. Borinsky adhiere a los fundamentos de los jueces anteriores y es  así que la Cámara hace lugar al recurso de casación interpuesto por el   representante   del   Ministerio   Público   “y anula la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán, remitiendo  las actuaciones al   tribunal   de   origen   a   fin   de   que   dicte   un   nuevo pronunciamiento y evalúe nuevamente las probanzas colectadas en   autos   conforme   a   los   parámetros   esbozados”  

Conclusiones in itinieri

En síntesis, puede observarse que  el tribunal de casación -integrado por los doctores Ana María Figueroa, Gustavo M. Hornos y Mariano H. Borinsky- pone especial acento en el hecho que  que el ttribunal oral en lo criminal federal de Tucumán, no tuvo en cuenta el alcance de la tutela penal del medio ambiente que, como bien jurídico, exigen la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos de los que es parte nuestro país  puesto que esa sentencia primigenia no valoró correctamente las pruebas presentadas. A la par de estos contundentes argumentos ordena el reenvío de la causa al tribunal de Tucumán.

Ese nuevo fallo que había ordenado la Cámara fue emitido ahora con una nueva integración: los jueces Juan Carlos ReynagaJosé Camilo Quiroga Uriburu y Carlos Enrique Jiménez Montilla Pero un nuevo conflicto se pone en evidencia, ya que el tribunal tucumano -lejos de considerar los aspectos puntuales señalados por la cámara federal- vuelve a absolver a los procesados con la argumentación ya utilizada en la primera sentencia. La nueva controversia se produce a raíz de que es la segunda absolución en el mismo juicio y respecto de los mismos involucrados: Santiago Daniel Gasep y Luis Alberto Drube.

El juez Reynaga en medios de prensa[2] da las razones del decisorio de esta segunda sentencia nuevamente absolutoria: “Analizamos pruebas y tomamos los fundamentos de la Cámara de Casación Penal y otros que habían estado en el fallo anterior, y no había modo de llegar a otra salida que no sea la absolución”.

“Se plantea como controversia jurídica si la ley 24.051 de residuos peligrosos contempla como bien jurídico el medio ambiente o no. La mayoría de la doctrina argentina establece que la ley protege la salud pública. En este caso, más allá de que hubo un daño ambiental, no causó un peligro concreto para salud pública de la población” Aclarando es su abono al decisorio absolutorio que la cámara federal “no había dicho que se condene, sino que se estudien las pruebas y se estudien nuevos fundamentos”[3] Señala así mismo en esta entrevista realizada por La Gazeta que “Seguimos estudiando la doctrina y fundamentamos que no se verificó un peligro para la salud humana, de manera que no cabía otra posibilidad que la absolución”[4]. Considera que hay un vacío legal sosteniendo que «Hoy en día el medio ambiente no tiene protección en el Derecho Penal; sí en el Civil”[5].

Ante esta nueva sentencia absolutoria, el fiscal Pablo Camuña interpuso recurso de casación contra ésta, ya que "sin fundar qué circunstancias lo habían llevado a conducir que la comprobada contaminación de las aguas no revestía peligro alguno para la salud, confundiendo la salud individual con la pública"[6] . peticiona “que se condene a Santiago Daniel Gasep a la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, y a Luis Alberto Drube a la pena de cuatro (4) años de prisión, e inhabilitación especial por el tiempo de la condena, accesorias legales y costas en ambos casos, por considerarlos autores penalmente responsables del delito previsto en el artículo 55 de la ley 24.051, en función del artículo 57 de dicho cuerpo legal y conforme a la escala prevista en el artículo 200 del Código Penal, según ley 23.077”[7]

Recurrido el fallo, vuelve a entender ahora  la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por Walter Slokar, Diego Barroetaveña y Daniel Petrone, y  el 10 de marzo de 2019 anulan por segunda vez los sobreseimientos resueltos por tribunal tucumano dictados a favor de Luis Alberto Drube y Santiago Daniel Gasep (recordemos acusados por el vertido de efluentes en una finca y que luego desembocaban en la cuenca Salí-Dulce),  al considerar que el tribunal dictó sentencia definitiva sin la realización de un nuevo juicio, acto procesal que -en las particulares circunstancias del caso- constituía su presupuesto ineludible por lo que "tal proceder ha vulnerado los principios de inmediación y concentración procesal, lo que evidencia una causal de nulidad absoluta de la decisión cuestionada"…"no es posible conocer -ni es explicado en la sentencia- de qué manera los magistrados del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán  generaron convicción para decidir en el sentido que lo hicieron sin haber tenido contacto con la prueba, porque no surge de las actuaciones que existan registros fílmicos del debate desarrollado o que los hayan visto en forma previa a resolver".[8]

“En síntesis, el juicio de reenvío dispuesto para su substanciación (art. 471 del C.P.P.N.), no podía ser entendido sino como una reevaluación de la prueba producida en una nueva audiencia de debate en la que los sentenciantes mantengan contacto con la prueba rendida, circunstancia que se requiere como acto procesal inmediatamente previo al dictado de una sentencia válida que ponga fin definitivamente al fondo de la cuestión”.[9]

Y así vemos que hay cuatro idas y venidas judiciales en torno a esta cuestión de salud ambiental, aún falta un quinto decisorio de la cuestión en litigio Veremos cuál de las dos corrientes en tensión se impone se impone en el mismo.

[1] O.C. CIDDHH, febrero de 2018 “Esta Corte ha reconocido la existencia de una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo de los derechos humanos. Asimismo, el preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “Protocolo de San Salvador”), resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales -que incluye el derecho a un medio ambiente sano – y la de los derechos civiles y políticos, e indica que las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros

Conclusión

La salud pública es un valor invaluable y propio a la sociedad por lo que es obligación del Estado su protección. Haciendo historia ya el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), en su artículo 12, reconoce el 1. “derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: […] b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente […]”.

También la  Convención Americana de Derechos Humanos (1969), en el artículo 26, establece que los Estados Partes deben “ adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

No olvidemos además que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo,1972) concluyó con la firma de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y la creación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y más recientemente –por no enumerar los distintos eventos que se vienen realizando relacionados con la temática- durante la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible celebrada en Río de Janeiro en 2012, conocida como “Río + 20”, se firmó entre todos los jefes de estado presentes un documento denominado “El futuro que queremos”

Se observa a través del fallo en cuestión que la problemática del medio ambiente y su preservación, es una tarea fundamental que se ha puesto en el tapete. Ya el congreso desde fines del siglo XX viene planteando la necesidad de modificar el Código Penal en dicha materia acorde a lo estipulado por la reforma constitucional de 1994 art 41.   En 2017 se creó una comisión -- específica[1] –durante la administración de Mauricio Macri- para elaborar y elevar al Poder Ejecutivo nacional un anteproyecto de ley de reforma y actualización integral del Código Penal, que concentre toda la legislación penal en un único cuerpo normativo. Dicha Comisión consensuó la incorporación de los delitos de contaminación y daño al ambiente con pena de hasta cinco años de prisión y multa (medida en días multa), tomando como parámetro la legislación nacional y provincial en la materia. Se establecieron agravantes con pena de hasta 10 años de prisión cuando se cause un daño grave al ambiente o cuando se desechen sustancias tóxicas prohibidas al entorno natural (de acuerdo con la Ley de Residuos Peligrosos) y se afecte la salud humana.  Además de otros delitos que atacan la biodiversidad.

Desde la perspectiva fáctica, si observamos a través de las cuestiones dirimidas en el proceso penal de la causa bajo análisis, vemos las dos vertientes: la perimida doctrina de dejar las cosas reservadas sólo al daño civil y, una nueva que avanza tendiente a potenciar el valor de la salud ambiental de los habitantes a través del reproche penal. No hay dudas que su aplicación efectiva sigue siendo un importante desafío para la comunidad mundial y argentina

Anexo

Artículo 55. — Será reprimido con las mismas penas establecidas en el artículo 200 del Código Penal, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.

Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión.

Capítulo IV

Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas Artículo 200. - Será reprimido con reclusión o prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.

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Autores: Esther Susana Borgarello y Matias Ignacio Borgarello

Institución Universidad Blas Pascal- Universidad Nacional de Cordoba

Mail: sb5870@hotmail.com ; mborgarello@hotmail.com

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Bibliografía:

[1] Santiago del Estero causa nº FTU 400616/2007/TO1/CFC1, caratulada “Luis Alberto Drube; Santiago Daniel Gasep damnificado Gob. de Sgo. del Estero – La Trinidad” 23 de noviembre de 2016 Centro de Información Judicial.

[2] http://falloscsn.blogspot.com/2005/08/saladeristas-de-barracas-1887.html

[3] Opinión Consultiva OC-23/17 sobre ‘‘Medio Ambiente y Derechos Humanos’’ de la CIDH

[4] La nefrita nos pertenece.

[5] Todos los datos y conceptuaciones argumentativas han sido extraídos del fallo en análisis.

[6] O.C. CIDDHH, febrero de 2018 “Esta Corte ha reconocido la existencia de una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo de los derechos humanos. Asimismo, el preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “Protocolo de San Salvador”), resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales -que incluye el derecho a un medio ambiente sano – y la de los derechos civiles y políticos, e indica que las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros

[7] FUENTE: La Gaceta https://www.lagaceta.com.ar/nota/747641/actualidad/polemica-segunda-absolucion-duenos-ingenio-azucarero-contaminante.html octubre 10 de 2017

[8] . FUENTE: La Gaceta https://www.lagaceta.com.ar/nota/747641/actualidad/polemica-segunda-absolucion-duenos-ingenio-azucarero-contaminante.html octubre 10 de 2017

[9] , FUENTE: La Gaceta https://www.lagaceta.com.ar/nota/747641/actualidad/polemica-segunda-absolucion-duenos-ingenio-azucarero-contaminante.html

[10] https://www.lagaceta.com.ar/nota/747641/actualidad/polemica-segunda-absolucion-duenos-ingenio-azucarero-contaminante.html

[11]Diario Judicial 11 de marzo de 2019 Sentencia en archivo adjunto

 http://public.diariojudicial.com/documentos/000/083/232/000083232.pdf

[12] http://public.diariojudicial.com/documentos/000/083/232/000083232.pdf

[13] Diario Judicial 11 de marzo de 2019

[14] ttp://public.diariojudicial.com/documentos/000/083/232/000083232.

[15] Extraído de Agrovoz.lavoz.com.ar/actualidad/alerta-en-el-agro-ante-potenciales-penas-por-delitos-ambientales 22 mayo 2018

 

 


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